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东莞公司注册过程中股权代持风险不少

股权代持是现实中很常见的公司股权架构方式,股权代持由公司的实际出资人与名义股东签订股权代持协议,实际出资人出资,并委托名义股东出名代为持股,实际出资人通过名义股东间接行使股东权利并享受分红。一般情况下,股权代持涉及三种法律关系,其一是实际出资人与名义股东的代持股关系,其二是名义股东与公司之间的出资关系,其三是实际出资人、名义股东与第三人之间的法律关系。
实际出资人隐瞒身份、委托名义股东持股的原因很多,有些是因为实际出资人的特殊身份或职业不能成为股东,如公务员、国企高管、银行员工、外国居民等,有些是为了实施员工股权激励,有些是因为股东人数太多超过《公司法》规定的上限……由于实践中的各种迫切需要,股权代持无疑将继续大量存在。
然而,对于实际出资人而言,股权代持虽然便利,但并非万无一失,反而风险颇多 ,不得不慎重。
一名义股东的诚信风险
(一)名义股东私自转让或质押股权
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”若名义股东私自将其名下代持的股权转让或质押给第三人,则第三人可依据善意取得制度获得相关股权或质押权,对于实际出资人而言,届时只能追究名义股东的赔偿责任,实际出资人与公司可能再无缘分。
(二)名义股东挪用出资或分红
在股权代持的出资过程中,实际出资人通常会通过名义股东缴纳出资,实际出资人领取公司分红也要先经过名义股东,即出资款和公司分红都会经过名义股东之手,如此可能出现名义股东挪用出资款或分红的风险。
前述内容讲了名义股东的诚信风险,均是基于名义股东的诚信不足故意作为造成的,然而,即使名义股东诚信十足,也并不代表股权代持不存在风险。
二名义股东的债务风险
名义股东存在到期债务无法偿还的话,那他名下的股权将被认定为名义股东的个人财产被法院查封、拍卖。《公司法》第三十二条第二款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”,据此规定,依法登记的名义股东对外具有公示效力,实际出资人并不具备公司公示的股东地位,实际出资人仅以其与名义股东所签代持协议,难以对抗双方之外名义股东的债权人。
三名义股东身故的风险
天有不测风云,人有旦夕祸福,如果名义股东身故,那么其名下的财产将被作为遗产处理,即由其继承人继承。若继承人清晰且认可代持股关系,则一切无忧。
但是,若名义股东的家庭关系复杂,继承人众多且不清晰,或者继承人不认可实际出资人与名义股东之间的代持股关系,则实际出资人将来免不了还得与继承人提起官司争斗一番。
四名义股东离婚的风险
如果名义股东离婚,则配偶一方可能主张该代持的股份为夫妻共同财产并要求分割,届时各方不得不通过打官司各显神通,实际出资人能否胜诉,就看其举证如何了。
五出资人无法显名的风险
 
 
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效……实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”由此规定可见,未经公司其他股东半数以上同意,即使将来实际出资人想变更股权到自己名下,难度也非常大。
六出资身份难认定的风险
实际出资人碍于情面未与名义股东签订代持协议,或者协议约定不明,一旦发生纠纷,即使实际出资人能提供转账凭证,亦难以认定双方之间存在代持股关系。
风险防范
以上分析可见,股权代持风险是普遍存在的,风险既可能来自于名义股东的诚信问题,也可能来自于名义股东不可控的债务、死亡、离婚等因素,也可能源于公司其他股东的态度等等。针对此,本文特提出以下风险防范措施,以供参考。
选择合适的代持人
合适的代持人,主要指的是诚实可靠、收入稳定、债务较少、年纪较轻、婚姻稳定之人。(例如本文作者。)
签订明确的代持股协议
为了明确双方的代持股关系,签订明确的代持股协议是必不可少的。同时,为了防范名义股东出现诚信风险,建议在协议中明确名义股东私下转让、质押股权、挪用出资款或分红的违约责任,加重其违约成本。
股权质押给实际出资人
名义股东将所代持的股权质押给实际出资人,实际出资人可锁定相关股权,将来名义股东私下将股权转让或质押给第三人时将存在法律障碍。同时,若因名义股东的债务问题导致代持股权被法院拍卖,所得价款也应优先支付给实际出资人。
亲属出具认可代持股关系的证明
名义股东的亲属出具认可代持股关系的证明,可以减少将来继承、离婚情况出现时,各方争夺代持的股份的风险。
其他股东出具认可代持股关系的证明
为了预防将来显名时其他股东的阻挠,可事先让其他股东出具证明,认可代持股关系,并同意实际出资人成为公司的股东。当然,即使其他股东不同意实际出资人成为公司股东,若实际出资人与名义股东配合得当,将来亦可高价转让使实际出资人成为显名股东,只不过这种方式容易留下恶意串通的隐患。
 
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